¿Es tener hijos un derecho?

Por: Miguel Antonio Guevara Quintanilla

Abogado, Notario y Profesor Universitario

Correo electrónico: miguelguevara@gmail.com

A mi madre, a mi esposa y a todas las mujeres que han hecho posible el milagro de la concepción

“Desde el primer momento de su existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de persona, entre los cuales está el derecho inviolable de todo ser inocente a la vida"

Juan Pablo II

El planteamiento que ahora nos ocupa es determinar, si como personas tenemos derecho a procrear y por tanto el Estado tiene el deber de desarrollar este supuesto derecho. Sobre el particular, se han producido durante muchos años intensas discusiones sobre los conflictos éticos y jurídicos que presenta el origen de la vida. Ramas científicas como la Medicina Reproductiva y la Bioética han dado su aporte al tema, y ofrecido soluciones como la Reproducción Humana Asistida (RHA), que otorgan la posibilidad de tener descendencia a los que están imposibilitados a ello.

En nuestros días, se ha cambiado la concepción clásica o tradicional de la familia, ya que hoy es reconocido el hecho que el matrimonio no es la única forma de fundar una familia, sino una de las posibles formas. Entre otras, están: el reconocimiento legal de las uniones no matrimoniales; las familias mono parentales; el matrimonio homosexual; parejas que aplazan la procreación por su profesión, estilo de vida o preferencia sexual. (Vid., PASCUCCI DE PONTE, E., “Algunas consideraciones en torno a las técnicas de reproducción humana asistida”, en Saberes Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales, volumen 1, Universidad Alfonso X El Sabio, Madrid, 2003, p. 9).

Sobre la RHA existen concepciones morales y religiosas contrapuestas. De manera sucinta se plantea a continuación la postura de algunas de las principales religiones. (Seguimos en la exposición a GARCÍA RUÍZ, Y., Reproducción humana asistida, Derecho, conciencia y libertad, primera edición, Editorial Comares, Granada, 2004, pp. 189- 239).

A la luz de los principios recogidos en el Corán revelados a Mahoma, el Islam acepta la práctica reproductiva en el seno de la familia islámica, pero no cuando interviene un tercero. El Judaísmo con base en la Torá escrita, es decir, el Pentateuco (Cinco primeros libros de la Biblia); y, la Torá oral o interpretación rabínica que son la Mishna y el Talmud (Halajá); establece que la RHA debe darse dentro del matrimonio, y que los óvulos fecundados no son considerados personas. Por otro lado, exige que los donantes sean judíos y que se tenga la certeza de los mismos, para que no se produzca incesto.

Por su parte, la Iglesia Evangélica protestante, a través de la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (II Jornada sobre Bioética, 1989); aceptaron la RHA en el seno de una pareja, sin terceros donantes y sin almacenamiento o destrucción de embriones.

La valoración de la Iglesia Católica sobre el tema de la RHA, ha sido clara a lo largo de los años. La Encíclica “Evangelium Vitae” (1995) y el documento "Dignitas Personae", (2008), se manifestaron contra la fertilización artificial, la investigación con células madre, la píldora anticonceptiva, la fecundación in-vitro, la clonación y el congelamiento de óvulos con fines procreativos. Reconocen a la persona desde la concepción. Sobre el tema, el recordado Juan Pablo II, manifestó: “el recurso a los métodos naturales de regulación de la fertilidad: (...) ofrecen posibilidades concretas para adoptar decisiones en armonía con los valores morales”. (Encíclica Evangelium vitae, 25 de marzo de 1995, párr. 97.3).

Retomando la interrogante que sirve de norte al presente artículo, sobre si existe un derecho a la procreación, se dará una aproximación terminológica. El Diccionario de la Lengua Española (Madrid, 2001), establece que procrear viene del latín procreāre, y significa engendrar, multiplicar una especie. De ahí que a la procreación la entendemos como la posibilidad de tener o engendrar hijos. ¿Pero podemos considerarlo como un derecho? Como es sabido para dar eficacia al reconocimiento de un derecho, es necesario su incorporación a un instrumento internacional u ordenamiento interno, y que se fije un mecanismo para su efectiva protección (lo que las constituciones modernas denominan: garantías).

Debido a la íntima relación que existe entre los derechos fundamentales y la dignidad humana, es que éstos derechos tienen reconocido en el ordenamiento jurídico el máximo nivel de protección y garantía. La dignidad del ser humano se vincula particularmente al libre desarrollo de la personalidad y la vida privada. Por ese motivo, la dignidad resulta invocada cuando se analizan temas como los avances de la biomedicina; y desempeña un papel protagónico en el debate sobre el tipo y grado de protección, que el Derecho debiera dispensar a la vida humana en gestación. (Vid., BENEYTO PÉREZ, J. M., (Dir.), MAILLO GONZÁLEZ- ORUS, J., BECERRIL ATIENZA, B., (Coords.), Tratado de Derecho y Políticas de la Unión Europea, Derechos Fundamentales, Tomo II, primera edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2009, p. 292).

En contraste con lo anterior, nos encontramos con que la jurisprudencia denomina: “derecho a no procrear”. Como ejemplo, tenemos la sentencia Davis c. Davis, del Estado de Tennessee, en los Estados Unidos de América, núm. 14496. En este caso, la madre solicitaba la custodia de siete embriones congelados que quería llevarlos a término en contra de la voluntad de su antiguo marido. La Corte de Apelaciones de ese Estado, resolvió en sentido contrario, haciendo prevalecer el derecho a no procrear contra la propia voluntad. (Doctrina citada por BONET, E., y PARDO SÁENZ, J. M., Hay un embrión en mi nevera, primer edición, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 2007, pp. 67 y 68).

Un derecho relacionado con el tema que nos ocupa, es el derecho a crear una familia, que encontramos en la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En primera línea, el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece el derecho de los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, sin restricción alguna a casarse y fundar una familia. En el ámbito americano, encontramos similar disposición en el art. 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello.

Del estudio de las anteriores disposiciones, se concluye que ninguno estos instrumentos reconoce expresamente el derecho a procrear, pero sí el derecho de fundar una familia sin ningún tipo de discriminación. Pero surge el problema de delimitar si el derecho de la persona a “fundar una familia” conlleva un derecho a la procreación. Por lo tanto, los principales sujetos de protección de este supuesto derecho serían las personas que sufren esterilidad.

Ni la doctrina o la jurisprudencia moderna reconocen la existencia de un derecho a la procreación, pero sí el derecho a someterse a tratamientos médicos en caso de sufrir infertilidad. (Vid., WARNOCK, M., Fabricando bebés, ¿existe un derecho a tener hijos?, primera edición, Editorial Gedisa, Barcelona, 2004, p. 65). De ahí, que la RHA está íntimamente relacionada a la dignidad y la salud de las personas, y por consiguiente al derecho de fundar una familia.

En nuestro país, empero poseer una norma constitucional que reconoce la vida desde el momento de la concepción, no existe legislación sobre la RHA o el derecho a recibir tratamiento médico en caso de infertilidad; por lo que resulta necesario regular la situación. Lo anterior, en virtud de reconocer la normativa constitucional salvadoreña, a la persona y todos los derechos que le son inherentes, (inter alia: dignidad, desarrollo de la personalidad, salud) como el origen y fin de la actividad del Estado; en línea con la normativa internacional.

Como hemos visto, las principales religiones del mundo reconocen y aprueban la RHA siempre que exista una unión de pareja estable o matrimonial. No obstante lo anterior, la procreación no puede ser considerada como un derecho fundamental, ya que consideramos no sería eficaz que una ley positiva reconozca el derecho a tener hijos. Pero sí podemos concluir que cualquier persona que enfrente la imposibilidad de engendrar, como por ejemplo: los estériles, tienen derecho a que se les de asistencia médica para procrear.

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